編者按：按照全國人大及其常委會(huì)的工作計(jì)劃，民法典編纂工作按照“兩步走”的思路進(jìn)行：第一步，編纂民法典總則編。《中華人民共和國民法總則》已由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于2017年3月15日通過，自2017年10月1日起已經(jīng)施行。第二步，編纂民法典各分編，合并為完整的民法典草案審議通過。2018年以來全國人大常委會(huì)已經(jīng)就民法典各分編分別進(jìn)行了審議，計(jì)劃于2020年將民法典各分編一并提請(qǐng)全國人民代表大會(huì)會(huì)議審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典。借助《民法典》編撰和施行，特別是目前物權(quán)編的編撰契機(jī)，對(duì)國有農(nóng)用地使用權(quán)做出明確規(guī)定，對(duì)于在法律層面保護(hù)和有序利用國有農(nóng)用地是重要時(shí)機(jī)。
一、國有農(nóng)用地使用權(quán)目前不是法定物權(quán)
對(duì)農(nóng)用地上所設(shè)立的用益物權(quán)，我國僅在法律里規(guī)定了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，但是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)主要針對(duì)的是集體農(nóng)用地，對(duì)國有農(nóng)場(chǎng)、草場(chǎng)、林場(chǎng)等耕作使用的大片國有農(nóng)用地（按照2017年4月28日《加快推進(jìn)農(nóng)墾國有土地使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證工作方案》，目前僅全國未確權(quán)登記發(fā)證的農(nóng)墾國有土地就有3.8億畝），目前我國的法律規(guī)定甚少，僅有《土地管理法》第15條和《物權(quán)法》第134條進(jìn)行了規(guī)定。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，國有農(nóng)場(chǎng)土地實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)的，可以參照設(shè)立土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。但很多國有農(nóng)場(chǎng)并沒有實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)，國有農(nóng)場(chǎng)與農(nóng)場(chǎng)職工之間是勞動(dòng)關(guān)系，不是承包關(guān)系，國有農(nóng)場(chǎng)對(duì)其使用的農(nóng)用地享有什么權(quán)利？能不能轉(zhuǎn)讓？能不能抵押融資？目前沒有法律規(guī)定。
統(tǒng)一登記之前，國家雖然印發(fā)了兩個(gè)文件，即《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國土資源部、農(nóng)業(yè)部〈關(guān)于依法保護(hù)國有農(nóng)場(chǎng)土地合法權(quán)益意見〉的通知》（國辦發(fā)〔2001〕8號(hào)）和《國土資源部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于加強(qiáng)國有農(nóng)場(chǎng)土地使用管理的意見》（國土資發(fā)〔2008〕202號(hào)），專門對(duì)國有農(nóng)場(chǎng)土地管理作出了規(guī)定，但是這兩個(gè)文件也沒有明確國有農(nóng)場(chǎng)的土地權(quán)利類型。雖然根據(jù)《土地登記辦法》第2條的規(guī)定，國有農(nóng)用地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)都屬于土地登記的權(quán)利范疇，《國土資源部關(guān)于貫徹實(shí)施〈土地登記辦法〉進(jìn)一步加強(qiáng)土地登記工作的通知》（國土資發(fā)〔2008〕70號(hào)）也再次要求“加強(qiáng)國有農(nóng)場(chǎng)土地確權(quán)登記工作”。但是按照物權(quán)法定的原則，農(nóng)用地使用權(quán)并不是嚴(yán)格意義上的法定物權(quán)。正是基于此原因，有人指出《土地登記辦法》“自行創(chuàng)設(shè)了農(nóng)用地使用權(quán)，違反了物權(quán)法定原則”。實(shí)踐中，有的地方甚至以農(nóng)用地使用權(quán)不是法定物權(quán)為由，不受理國有農(nóng)場(chǎng)的登記申請(qǐng)。
由于國有農(nóng)用地使用權(quán)不是法定的物權(quán)，不僅登記發(fā)證困難，而且導(dǎo)致國有農(nóng)場(chǎng)土地被侵占的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，也在某種程度上影響了農(nóng)墾土地下一步的改革。
二、中共中央、國務(wù)院的有關(guān)文件明確了國有農(nóng)用地使用權(quán)的權(quán)能
為了推進(jìn)農(nóng)墾土地資源資產(chǎn)化和資本化，創(chuàng)新農(nóng)墾土地資產(chǎn)配置方式，2015年11月27日，中共中央、國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)農(nóng)墾改革發(fā)展的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）規(guī)定：“對(duì)農(nóng)墾企業(yè)改革改制中涉及的國有劃撥建設(shè)用地和農(nóng)用地，可按需要采取國有土地使用權(quán)出讓、租賃、作價(jià)出資（入股）和保留劃撥用地等方式處置。省級(jí)以上政府批準(zhǔn)實(shí)行國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營(yíng)的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司等農(nóng)墾企業(yè)，其使用的原生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性國有劃撥建設(shè)用地和農(nóng)用地，經(jīng)批準(zhǔn)可以采取作價(jià)出資（入股）、授權(quán)經(jīng)營(yíng)方式處置?！卑凑沾艘?guī)定，農(nóng)墾企業(yè)的國有農(nóng)用地，也可以跟國有建設(shè)用地一樣，按需要采取國有土地使用權(quán)出讓、租賃、作價(jià)出資（入股）和保留劃撥用地等方式處置，這樣明確和豐富了國有農(nóng)用地的使用權(quán)的權(quán)能。
除此之外，《意見》還規(guī)定“有序開展農(nóng)墾國有農(nóng)用地使用權(quán)抵押、擔(dān)保試點(diǎn)”，賦予了農(nóng)墾國有農(nóng)用地使用權(quán)抵押的權(quán)能。
《國務(wù)院關(guān)于全民所有自然資源資產(chǎn)有償使用制度改革的指導(dǎo)意見》（國發(fā)〔2016〕82號(hào)）也明確規(guī)定：“明晰國有農(nóng)用地使用權(quán)……通過有償方式取得的國有建設(shè)用地、農(nóng)用地使用權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓、出租、作價(jià)出資（入股）、擔(dān)保等?！痹撐募M(jìn)一步明確了國有農(nóng)用地使用制度改革的方向，進(jìn)一步豐富和完善了國有農(nóng)用地使用權(quán)的權(quán)能，為國有農(nóng)用地使用權(quán)法定化做好了政策鋪墊。
三、實(shí)踐中的登記發(fā)證探索為國有農(nóng)用地使用權(quán)法定化夯實(shí)了實(shí)踐基礎(chǔ)
農(nóng)墾土地要資源資產(chǎn)化和資本化，必須權(quán)屬清楚，必須先登記發(fā)證。因此，《意見》要求“用3年左右時(shí)間，基本完成農(nóng)墾國有土地使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證任務(wù)”。但是，2015年3月1日實(shí)施的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》對(duì)國有農(nóng)用地使用權(quán)沒有進(jìn)行規(guī)定。2016年1月1日頒布實(shí)施的《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《細(xì)則》）第52條則有變通規(guī)定：“以承包經(jīng)營(yíng)以外的合法方式使用國有農(nóng)用地的國有農(nóng)場(chǎng)、林場(chǎng)、草場(chǎng)，以及使用國家所有的水域、灘涂等農(nóng)用地進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，申請(qǐng)國有農(nóng)用地的使用權(quán)登記的，參照本實(shí)施細(xì)則有關(guān)規(guī)定辦理……”通過在“國有農(nóng)用地”和“使用權(quán)”之間加一個(gè)“的”字的方式來解決國有農(nóng)場(chǎng)、林場(chǎng)、草場(chǎng)等的土地使用權(quán)登記發(fā)證的問題。但這也只是在實(shí)踐操作層面解決了問題，并沒有從法律上根本解決問題。
之后，國家的有關(guān)文件在規(guī)定國有農(nóng)場(chǎng)土地登記發(fā)證時(shí)，都要求按照《細(xì)則》第52條的規(guī)定辦理。如國土資源部、財(cái)政部《農(nóng)業(yè)部關(guān)于加快推進(jìn)農(nóng)墾國有土地使用權(quán)確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》（國土資發(fā)[2016]156號(hào)）規(guī)定：“縣（市）不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)對(duì)權(quán)籍調(diào)查成果通過審核的國有農(nóng)場(chǎng)使用的國有農(nóng)用地、未利用地，要按照《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第52條辦理登記手續(xù)，登記為國有農(nóng)用地的使用權(quán)?！痹偃纾?016年12月31日國土資源部等八個(gè)部門頒布的《關(guān)于擴(kuò)大國有土地有償使用范圍的意見》（國土資規(guī)〔2016〕20號(hào)）規(guī)定：“以承包經(jīng)營(yíng)以外的合法方式使用國有農(nóng)用地的國有農(nóng)場(chǎng)、草場(chǎng)以及使用國家所有的水域、灘涂等農(nóng)用地進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，申請(qǐng)國有農(nóng)用地使用權(quán)登記的，可按相關(guān)批準(zhǔn)用地文件，根據(jù)權(quán)利取得方式的不同，明確處置方式，參照《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》有關(guān)規(guī)定，分別辦理國有農(nóng)用地劃撥、出讓、租賃、作價(jià)出資或者入股、授權(quán)經(jīng)營(yíng)使用權(quán)登記手續(xù)?！?
總之，建議利用民法典物權(quán)編目前正在編纂的契機(jī)，將《意見》《細(xì)則》以及其他文件中關(guān)于國有農(nóng)用地的使用權(quán)的規(guī)定上升為法律，明確對(duì)國有農(nóng)用地使用權(quán)作出規(guī)定，以促進(jìn)農(nóng)墾土地的改革，保護(hù)和有序高效利用國有農(nóng)用地。
作者：蔡衛(wèi)華，自然資源部不動(dòng)產(chǎn)登記中心（法律事務(wù)中心）處長(zhǎng)、研究員。
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